Vergabeverfahren

Hier finden Sie alle wichtigen Informationen rund um das Thema Vergabe.

Hinweise für Berufsangehörige zum Vergabeverfahren

Im Zusammenhang mit Vergabeverfahren der öffentlichen Hand wird die WPK oft auf Fragen angesprochen, die sich im Kern aus unterschiedlichen, teils einander widersprechenden Regeln im Vergaberecht und im Berufsrecht ergeben. Die WPK steht dazu immer wieder im Kontakt mit Vergabestellen der Bundesländer und Kommunen. Die WPK hat jedoch keine rechtlichen Möglichkeiten, unmittelbar auf ein Vergabeverfahren Einfluss zu nehmen. Im Folgenden geben wir daher einige Hinweise zu häufigen Fragen und zu Rechtsschutzmöglichkeiten.

Festpreise

Die früher ausdrücklich vorgesehene Pflicht der Vergabestelle, Leistungen zum Festpreis zu vergeben, wurde im Zuge der Vergaberechtsnovelle 2009 gestrichen, unter anderem auf Initiative der WPK und anderer freiberuflicher Verbände. Dennoch ist es nach wie vor gängige Praxis, mit Hinweis auf den Grundsatz einer sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§ 7 BHO und § 7 LHOen der Bundesländer) ein Festpreisangebot zu verlangen. Kommt ein Berufsangehöriger dem nicht oder nur unter Vorbehalt nach, läuft er Gefahr, mit seinem Angebot bereits aus formalen Gründen von der Wertung ausgeschlossen zu werden.

Der Berufsangehörige hat das Honorar so zu gestalten, dass die Qualität der Leistung sichergestellt wird (§ 43 Abs. 1 BS WP/vBP). Festpreise für einen Prüfungs- oder Gutachtenauftrag dürfen berufsrechtlich grundsätzlich nur vereinbart werden, wenn festgelegt wird, dass das Honorar entsprechend erhöht werden kann, sofern unvorhersehbare Umstände im Bereich des Auftraggebers eintreten, die den Bearbeitungsaufwand erheblich ausweiten (Escape-Klausel, § 43 Abs. 2 BS WP/vBP).

Sofern ein öffentlicher Auftraggeber aber unter Berufung auf Vergaberecht ein Festpreisangebot ohne Escape-Klausel fordert, ist der WP/vBP berufsrechtlich nicht gehindert, ein solches Angebot abzugeben (vgl. Erläuterungstext zu § 43 Abs. 2 BS WP/vBP). Um Honorarstreitigkeiten vorzubeugen, empfiehlt es sich, vor Abgabe des Angebots bei der Vergabestelle anzufragen, ob ein Festpreis mit Escape-Klausel als wertungsfähiges Angebot akzeptiert wird, und auf die berufsrechtlichen Regeln hinzuweisen. Akzeptiert die Vergabestelle die Escape-Klausel, ist sie im weiteren Vergabeverfahren daran gebunden.

Kosten der Angebotserstellung

Die Vergabestelle muss die Kosten für die Angebotserstellung nicht erstatten. Bei der Vergabe freiberuflicher Leistungen oberhalb der EU-Schwellenwerte ist dies teils sogar ausdrücklich ausgeschlossen (vgl. § 13 Abs. 2 VOF, sofern im jeweiligen Bundesland noch anzuwenden). Insoweit bleibt allenfalls die Möglichkeit, diese Kosten in das Angebot einzukalkulieren.

Referenzen

Um die geforderte Fachkunde des Bieters nachzuweisen, wird meist verlangt, eine Anzahl vergleichbarer Referenzmandate zu benennen. Die berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht (§ 43 Abs. 1 Satz 1 WPO) erfordert jedoch, dass Mandanten zustimmen müssen, wenn sie genannt werden. Bei einer anonymisierten Referenzliste wäre dies zwar nicht erforderlich, doch sie wird der Vergabestelle kaum ausreichen. Häufig wünscht sie sogar Namen und Kontaktdaten von Ansprechpartnern der Referenzmandate.

Werden nur Pflichtprüfungsmandaten angegeben, spricht zwar die handelsrechtliche Offenlegungspflicht dafür, dass dies auch ohne Zustimmung der Mandanten statthaft ist. Allerdings schützt die Verschwiegenheitspflicht – anders als die Strafvorschrift § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen) – auch offenkundige Tatsachen (Maxl, in: Hense/Ulrich, WPO Kommentar, 2. Aufl. 2013, § 43 Rn. 137). Darum sollte im Zweifel auch hier der Mandant zustimmen.

Es genügt zwar, die Zustimmung des Mandanten erst einzuholen, wenn die Referenzliste erstellt wird. Empfehlenswert ist es jedoch, die Zustimmung vorab einzuholen, denn die Angebotsfristen im Vergabeverfahren sind mitunter knapp bemessen. Ob die Zustimmung im Rahmen von AGB eingeholt werden kann, erscheint mit Blick auf das Verbot überraschender Klauseln fraglich (§ 305c Abs. 1 BGB). Im Rahmen von Vertragsvereinbarungen – etwa mit rückbestätigten Auftragsschreiben – dürfte dies dagegen möglich sein. Die Zustimmung muss bei Bedarf auch Detailinformationen wie Rechnungswerte und Leistungszeiten umfassen.

Fehlt im Einzelfall die Zustimmung des Mandanten bis zum Ablauf der Angebotsfrist, kann das der Vergabestelle spätestens mit dem Angebot signalisiert werden. Ebenso kann die Absicht angekündigt werden, die – vervollständigte – Referenzliste, innerhalb einer vor Zuschlagserteilung liegenden Frist nachzureichen. Die Vergabestelle kann im Rahmen des pflichtgemäßen Ermessens auch nachgereichte Unterlagen akzeptieren.

Weisungsrechte der Vergabestelle etc.

Enthalten die Vergabeunterlagen Weisungsrechte der Vergabestelle, Vorlagepflichten, spezifizierende Anforderungen an Ablauf und Dokumentation des Mandats, ist zu bedenken, dass die eigenverantwortliche Berufsausübung (§ 43 Abs. 1 Satz 1 WPO) ein fachliches Weisungsrecht weitgehend ausschließt. Im Einzelnen hängen die Weisungsbefugnisse des Auftraggebers aber vom Inhalt des Mandats ab; dabei gilt die Faustregel: Weisungsbefugnisse können umso größer sein, je weniger das Mandat durch berufsständische oder gesetzliche Vorschriften geprägt ist (Schleip, in: Hense/Ulrich, WPO Kommentar, 2. Aufl. 2013, § 43 Rn. 219 ff.).

Die Vergabestelle darf Prüfungsschwerpunkte festlegen, solange sie den vom WP/vBP als erforderlich angesehenen Prüfungsumfangs nicht beschränkt.

Berufsrechtlich bedenklich ist:

  • Wesentlichkeitsgrenzen festzulegen
  • eine Pflicht des WP/vBP Wesentlichkeitsgrenzen an den Mandanten vor oder während der Prüfung mitzuteilen
  • Anzahl, Art und Umfang der Stichproben und Stichprobenverfahren festzulegen
  • eine Pflicht des WP/vBP, Stichprobenverfahren im Vorfeld der Prüfung mitzuteilen oder
  • eine Pflicht des WP/vBP zur Vorlage von Arbeitspapieren.

Versieht der WP/vBP sein Angebot mit einem Disclaimer, wonach die Auftragsannahme unter dem Vorbehalt steht, dass sie mit dem Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit übereinstimmt (oder ähnliches), riskiert er, wegen eigenmächtiger Ergänzung der Vergabeunterlagen von der Wertung ausgeschlossen zu werden. Differenzen mit dem Auftraggeber bei der Mandatsabwicklung sollten gegebenenfalls durch ergänzende Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) bereinigt werden. Im Zweifel wird auch aus dem objektiven Empfängerhorizont betrachtet davon ausgegangen werden können, dass der WP/vBP sich nur zu solchen Leistungen verpflichten wollte, die ihm berufsrechtlich gestattet sind.

Haftungsbeschränkungen in AGB

In den Vergabeunterlagen werden häufig AGB des Bieters pauschal zurückgewiesen. Fügt der Bieter seinem Angebot dennoch AGB bei, wird er in der Regel von der Wertung ausgeschlossen, weil er eigenmächtig Vergabeunterlagen ergänzt hat.

Branchenübliche Lieferbedingungen sollen durch die Vergabestelle berücksichtigt werden, wenn diese die Haftung summenmäßig beschränken (vgl. § 7 Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 VOL/B). Eine Abweichung von dieser Sollvorschrift wird teils nur aus zwingenden Gründen für zulässig angesehen. Branchenübliche Bedingungen für den Berufsstand sind auch die vom IDW Verlag herausgegebenen AAB für WP und WPG. Sie sehen eine Haftungsbegrenzung nach § 54a Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 54 Abs. 1 Satz 2 WPO vor (4 Mio. Euro). Die genannte Sollvorschrift bezieht sich aber nur auf die Haftungsregeln, nicht auf die AGB des Bieters insgesamt.

Besteht die Vergabestelle dennoch darauf, eine höhere oder gar unbeschränkte Haftung zu vereinbaren,  sollte sie zunächst darauf hingewiesen werden, dass es dem WP/vBP berufsrechtlich nicht gestattet ist, gesetzliche Haftungsbegrenzungen abzubedingen (vgl. § 18 BS WP/vBP). Wird eine Haftungsvereinbarung entsprechend der gesetzlichen Regelung dennoch nicht zugelassen, ist gegebenenfalls mit dem Berufshaftspflichtversicherer zu erörtern, ob und inwieweit ein zusätzlicher Versicherungsschutz für dieses Mandat vereinbart werden kann. Der Vergabestelle ist zu verdeutlichen, dass Kosten für eine etwaige Zusatzpolice in den Angebotspreis einzukalkulieren wären, das Ansinnen nach einer höheren als der gesetzlich vorgesehenen Haftung also einen Preistreiber darstellten.

Diskriminierungsfreiheit

Im Vergabeverfahren darf kein Bieter diskriminiert werden. Das ist zum Teil ausdrücklich normiert (zum Beispiel § 97 Abs. 2 GWB), folgt aber auch aus den europarechtlichen Geboten von Wettbewerb, Transparenz und Gleichbehandlung im Verfahren. Danach darf die Vergabestelle bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters beispielsweise nicht an seine Mitgliedschaft in einem bestimmten (privatrechtlichen) Berufsverband anknüpfen.

Zulässig ist allerdings, dass die Vergabestelle für die Teilnahme an der Ausschreibung Mindestanforderungen definiert, zum Beispiel in Bezug auf Umsatzhöhe und Mitarbeiterzahl. Dabei hat sie grundsätzlich einen weiten Gestaltungsspielraum, darf aber so vergaberechtliche Ausnahmeregeln für den Verzicht auf eine Ausschreibung nicht umgehen, etwa, dass nur aufgrund besonderer Umstände von vornherein ein bestimmtes Unternehmen beauftragt werden darf (vgl. § 14 Abs. 4 Nr. 2 VgV).

Rechtsschutz

Der sogenannte Primärrechtsschutz ist in der Regel nur bei Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte vorgesehen (das heißt derzeit ab einem voraussichtlichen Auftragswert von 209.000 Euro netto). Ausnahmsweise ist er aber auch unterhalb der EU-Schwellenwerte eröffnet, soweit die Vergabestelle bewusst eine EU-weite Ausschreibung umgangen hat (zum Beispiel durch Manipulationen bei Schätzung des Auftragswertes). Zuständig sind zunächst die Vergabekammern, bei denen es sich nicht um Gerichte, sondern speziell eingerichtete Behörden handelt (zumeist bei einem Landesministerium oder einer Bezirksregierung). Gegen deren Entscheidung ist die sofortige Beschwerde beim zuständigen Oberlandesgericht möglich.

Die Vergabekammern ermitteln den Sachverhalt von Amts wegen und können umfassende Maßnahmen treffen, um die Rechte eines übergangenen Bieters wiederherzustellen, zum Beispiel das Vergabeverfahren vorübergehend aussetzen und die Vergabestelle verpflichten, die Zuschlagskriterien neu festzulegen. Antragsbefugt ist jeder potenzielle Auftragnehmer, der ein Interesse am Auftrag hat und der geltend macht, wegen Nichtbeachtung von Vergabevorschriften in seinen Rechten verletzt worden zu sein. Dabei genügt es darzulegen, dass ihm durch Verletzung von Vergabevorschriften ein Schaden droht (§ 160 Abs. 2 GWB). Der Antragsteller muss nicht bereits den Status eines Bieters innehaben.

Zulässig ist ein Nachprüfungsantrag, wenn gegenüber dem Auftraggeber innerhalb von zehn Kalendertagen gerügt wurde (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB) und bestimmte Fristen eingehalten wurden, zum Beispiel die in der Vergabebekanntmachung genannte Frist zur Angebotsabgabe (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB). Einen bereits erteilten Zuschlag kann die Vergabekammer nicht aufheben (§ 168 Abs. 2 GWB). Gibt es berechtigte Zweifel an der Ordnungsmäßigkeit eines Vergabeverfahrens, ist also Eile geboten.

Die Vergabekammern entscheiden nur, ob das Vergabeverfahren rechtmäßig war. Zuständig für konkrete Schadensersatzansprüchen (sogenannter Sekundärrechtsschutz) gegen die Vergabestelle oder gegebenenfalls gegen den obsiegenden Bieter sind die Zivilgerichte (§ 156 Abs. 3 GWB), und zwar sowohl oberhalb als auch unterhalb der EU-Schwellenwerte. Einen weitergehenden Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte lehnt die Rechtsprechung grundsätzlich ab. Beispielsweise hält das Bundesverwaltungsgericht es im Unterschwellenbereich für nicht justitiabel, wenn die Vergabestelle bei der Angebotswertung für die Ausschreibung öffentlicher Straßenbeleuchtungsanlagen gegen das Gleichbehandlungsgebot verstößt (NJW 2007, 2275). Schadenersatzansprüche im Zusammenhang mit Vergabeverfahren durchzusetzen erweist sich in der Praxis meist als schwierig, da der Kläger zum einen ein vorsätzliches oder fahrlässiges Fehlverhalten zu seinen Lasten nachweisen muss, und zum anderen, dass ihm gerade deshalb ein Schaden entstanden ist, ihm also anderenfalls der Auftrag erteilt worden wäre.


Hinweise für die Ausschreibung von Dienstleistungen von Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern

Nachfolgendes Merkblatt soll Vergabestellen bei der Ausschreibung von Dienstleistungen unterstützen, die Wirtschaftsprüfern oder vereidigten Buchprüfern (WP/vBP) vorbehalten sind oder typischerweise von ihnen erbracht werden.

Downloads

  • Hinweise für die Ausschreibung von Dienstleistungen von Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern (PDF 149 KB)


Übersicht von bundesweiten, länderspezifischen, internationalen Bekanntgabeplattformen/-diensten sowie Vergabeportalen

Die WPK hat eine Übersicht von bundesweiten und länderspezifischen, internationalen Bekanntgabeplattformen/ -diensten sowie Vergabeportalen zusammengestellt. Dies soll Mitgliedern, die Suche nach Ausschreibungen erleichtern.

Hinweis: Die nachfolgende Übersicht  erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit. Die Nennung in der Liste bzw. die dort gewählte Reihenfolge ist mit keiner Wertung verbunden.

Mitteilungen über zwischenzeitliche Änderungen oder Anregungen sind willkommen. Sie sind zu richten an die Wirtschaftsprüferkammer, Rauchstraße 26, 10787 Berlin, Telefon: 030 726161-231, Telefax: 030 726161-228.

Vergabe- / Bekanntmachungsplattformen mit vorwiegend bundesweiten Ausschreibungen

Vergabe-/ Bekanntmachungsportale mit vorwiegend europaweiten und internationalen Ausschreibungen

  • ted.europa.eu
    (Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Tenders Electronic Daily, Datenbank mit Ausschreibungen der öffentlichen Hand aller EU-Staaten, auch Ausschreibungen im Rahmen der EU- Außenhilfsprogramme in EU-Drittstaaten (PHARE, ISPA, TACIS, CARDS, MEDA etc.))
  • www.gtai.de
    (Germany Trade and Invest – Gesellschaft für Außenwirtschaft und Standortmarketing mbH, EU-Ausschreibungen mit Auftragsvolumen über den Schwellenwerten)
  • ausschreibungen.dgmarket.com
    (Ausschreibungen im Rahmen der Projekte der internationalen Entwicklungsbanken)
  • www.infodienst-ausschreibungen.de
    (Datenbank mit öffentlichen Ausschreibungen aus dem gesamten deutschsprachigen Raum, Mittel- und Osteuropa sowie Großaufträgen aus allen EU-Mitgliedsstaaten)
  • www.pep-online.at
    (Ausschreibungen des Bundes- und der Landesamtsblätter (Österreich), der Wiener Zeitung und der Europäischen Union (TED))
  • www.adb.org
    (Ausschreibungsplattform der Asian Development Bank, Ausschreibungen aus dem asiatischen Raum)
  • www.un.org/Depts/ptd
    (internationale Ausschreibungen des UN-Bedarfs)