Ziel der Änderungen des Referentenentwurfs des Bundesministeriums für Wirtschaft und Klimaschutz ist vor allem, das zuständige Berufsgericht, die Kammer für Wirtschaftsprüfersachen am Landgericht Berlin, für die zu erwartenden großen Gerichtsverfahren gegen Sanktionsbescheide der Abschlussprüferaufsichtskommission besser aufzustellen.

Zudem soll die Berufsaufsicht über Wirtschaftsprüfer bei der prioritären Verfolgung gewichtiger Verstöße effizienter werden. Dies soll dadurch erreicht werden, bei kleineren Verstößen Aufsichtsverfahren gegen Geldauflage einstellen zu können.

Aufgrund des geringen Umfangs der Änderungen ist beabsichtigt, kein eigenständiges Gesetzgebungsverfahren durchzuführen, sondern den Referentenentwurf vor einer Kabinettsbefassung als weiteren Artikel an ein passendes Artikelgesetz anzufügen.

Anpassung der Überschrift des § 67a WPO-E an die des § 153a StPO angeregt

Die WPK hat in ihrer Stellungnahme vom 24. März 2023 angeregt, die geplante Überschrift des § 67a WPO-E näher an die Überschrift des § 153a StPO anzupassen. Die vorgesehene Überschrift des § 67a WPO-E („Absehen von der Verhängung einer Maßnahme gegen Auflage“) weicht von der Überschrift des § 153a StPO – der Vorlage für § 67a WPO-E – ab, der vom „Absehen von der Verfolgung unter Auflagen und Weisungen“ spricht. Diese Formulierung erweckt nicht den Eindruck, dass eine Verfahrenserledigung nur in Betracht kommt, wenn der Fall ausermittelt und damit entscheidungsreif ist. Die vorgesehene Überschrift des § 67a WPO-E sollte daher angepasst werden, da die Idee der Verfahrenserledigung gerade ist, einen Fall nicht vollends ausermitteln zu müssen und hierdurch in dem Verfahren eine Entlastung zu schaffen, so dass eine Fokussierung auf gewichtigere Verstöße möglich wird.

Das vom Deutschen Bundestag am 16. Dezember 2022 verabschiedete Hinweisgeberschutzgesetz ist nach der vom Bundesrat verweigerten Zustimmung politisch gescheitert. Der Vermittlungsausschuss wurde nicht einberufen. Die Regierungskoalition hat nunmehr kurzfristig zwei neue Gesetzentwürfe in den Bundestag eingebracht.

• Der erste Gesetzentwurf ist wortgleich mit dem im Dezember 2022 beschlossenen Hinweisgeberschutzgesetz; es wurden lediglich die Regelungen zu den Beamten der Länder und Gemeinden sowie der sonstigen der Länderaufsicht unterstehenden Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts entfernt. Hierdurch soll die Zustimmungsbedürftigkeit des Gesetzes vermieden werden (BT-Drs. 20/5992).
• Mit dem zweiten Gesetzentwurf soll das Hinweisgeberschutzgesetz dann um entsprechende Regelungen ergänzt werden. Nur dieses Gesetz bedarf der Zustimmung des Bundesrates (BT-Drs. 20/5991).

WPK spricht sich erneut für den Vorrang interner Meldekanäle aus

Die WPK hat zum ersten Gesetzentwurf gegenüber dem Rechtsausschuss des Bundestages Stellungnahme genommen. Darin fordert die WPK im Wesentlichen – wie schon in ihren vorherigen Stellungnahmen – internen Meldekanälen den Vorrang einzuräumen, um Informationen, die der beruflichen Verschwiegenheit des WP/vBP (§ 43 Abs. 1 Satz 1 WPO) unterliegen, besser zu schützen.

Das Verfahren ist äußerst eilbedürftig, da die Europäische Kommission aufgrund der immer noch nicht umgesetzten Hinweisgeberrichtlinie mittlerweile ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingeleitet hat. Nach der am 17. März 2023 erfolgten ersten Lesung im Bundestag ist damit zu rechnen, dass die Gesetzentwürfe zeitnah verabschiedet werden.

Zum bisherigen Gesetzesvorhaben nahm die WPK am 10. Mai 2022, 30. September 2022 und 13. Januar 2023 Stellung.

Die WPK hat am 27. Februar 2023 gegenüber dem Bundesministerium der Justiz und am 13. März 2023 gegenüber der Europäischen Kommission eine Stellungnahme zu dem Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Insolvenzrechts abgegeben und zwei Forderungen gestellt:

Klarstellung, dass die Haftung des Sachwalters und Insolvenzverwalters verschuldensabhängig ist

Die WPK hat sich dafür ausgesprochen, dass in dem Richtlinienvorschlag klargestellt wird, dass eine Haftung des Sachwalters und Insolvenzverwalters nur bei Verschulden in Betracht kommt. WP/vBP können als Sachwalter und Insolvenzverwalter tätig sein. Nach dem aktuellen Wortlaut des Richtlinienvorschlages haben der Sachwalter und der Insolvenzverwalter für Schäden zu haften, die Gläubigern und von dem Pre-pack-Verfahren betroffenen Dritten durch die Nichterfüllung ihrer Pflichten entstehen. Die Haftung für nicht schuldhaft begangene Pflichtverletzungen ist nicht explizit ausgeschlossen worden. Die Haftungsregeln des deutschen Insolvenzrechts sehen zwar auch eine umfassende Dritthaftung vor, aber diese ist auf schuldhafte Pflichtverletzungen begrenzt (§ 60 InsO beziehungsweise § 274 in Verbindung mit § 60 InsO).

Im deutschen Schadensersatzrecht gilt grundsätzlich das Verschuldensprinzip. Eine verschuldensunabhängige Haftung eines Sachwalters/Insolvenzverwalters wäre nicht hinnehmbar, da diese Tätigkeiten schwierig und durch den Ausgleich mehrseitiger Interessen geprägt sind. Selbst in ihrer Funktion als Abschlussprüfer haften WP/vBP nur für Vorsatz und Fahrlässigkeit, wobei bei leichter und teilweise auch grober Fahrlässigkeit sogar Haftungsobergrenzen vorgesehen sind. Ferner muss das Risiko eines Dienstleisters versicherbar sein.

Streichung von Wirtschaftsprüfern und Beratern von der Definition der „dem Schuldner nahestehende Partei“

Wirtschaftsprüfer und Berater werden ausdrücklich als „dem Schuldner nahestehende Partei“ genannt.

Nach der aktuellen Rechtsprechung in Deutschland können WP/vBP und andere freiberufliche Dienstleister nur in Ausnahmefällen als nahestehenden Personen eingestuft werden.

Die Umkehrung dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses würde bedeuten, dass die Honorarvereinbarung eines WP/vBP, der etwa nur mit der Steuerberatung oder sonstigen betriebswirtschaftlichen Beratung eines potenziellen Schuldners beauftragt war, für nichtig erklärt werden könnte. Nach dem Richtlinienvorschlag soll vermutet werden, dass er die Insolvenzreife des Mandanten hätte erkennen müssen. Es bleibt zwar durchaus möglich, das Anfechtungsrisiko im Einzelfall zu verringern, indem etwa die Vermutung der Kenntnis der Insolvenzreife widerlegt wird. Das Risiko für WP/vBP bleibt dennoch bestehen.

Im Übrigen befasst sich der Richtlinienvorschlag mit folgenden Themenkomplexen:

• Grundvoraussetzungen und Rechtsfolgen der Insolvenzanfechtung;
• Die Rückverfolgung und -gewinnung von massenzugehörigem Vermögen, insbesondere Verbesserung des Zugangs zu diversen Vermögensregistern;
• Sogenannte pre-pack sales als Vorverfahren zu einer schnellen Veräußerung von Unternehmen(-steilen) aus der Insolvenzmasse;
• Verpflichtung der Unternehmensleitung zur Stellung eines Insolvenzantrags;
• Vereinfachtes Liquidationsverfahren für Kleinstunternehmen;
• Bildung und Arbeitsweise von Gläubigerausschüssen.

Besonders interessant ist die Regelung von Rechten und Pflichten des Sachwalters, da als Sachwalter (und anschließend als Insolvenzverwalter) auch WP/vBP tätig sein können. Der Richtlinienvorschlag sieht die Einsetzung eines Sachwalters im Rahmen eines sogenannte Pre-pack-Verfahrens vor, also einer Vorbereitungsphase vor der eigentlichen Insolvenz (dem Liquidationsverfahren). Ziel soll sein, dass das Unternehmen in der Vorbereitungsphase ganz oder teilweise verkauft werden soll. Der Sachwalter soll dieses Verkaufsverfahren organisieren, also geeignete Käufer finden und das beste Angebot herausfiltern. Der Sachwalter soll bei Eröffnung der Liquidationsphase als Insolvenzverwalter bestellt werden.

Konkret muss der Sachwalter nach dem Richtlinienvorschlag

• jeden Schritt des Verkaufsprozesses dokumentieren und offenlegen;
• begründen, inwiefern der Verkaufsprozess als wettbewerbsbestimmt, transparent und fair angesehen werden kann und den Marktstandards entspricht;
• den Bieter mit dem besten Gebot als Pre-pack-Käufer vorschlagen und angeben, ob das beste Gebot nach seiner Einschätzung keinen offensichtlichen Verstoß gegen das Kriterium des Gläubigerinteresses darstellt.

Diese Handlungen sind schriftlich vorzunehmen und allen an der Vorbereitungsphase beteiligten Personen zeitnah in digitaler Form zur Verfügung zu stellen. Ferner ist geregelt, dass der Sachwalter beziehungsweise der Insolvenzverwalter für eine möglichst günstige Zwischenfinanzierung zu sorgen haben, wenn eine solche erforderlich ist.

Mit der am 15. Februar 2023 beendeten Konsultation zum sogenannten Vergabetransformationspaket möchte das BMWK nach eigenen Aussagen die Ziele des Koalitionsvertrags für das Vergaberecht umsetzen. Die öffentliche Beschaffung soll vereinfacht, professionalisiert, digitalisiert und beschleunigt werden und gleichzeitig die soziale, ökologische und innovative Ausrichtung gestärkt werden.

Dienstleistungen von WP/vBP betroffen

Der vom BMWK vorgegebene Fragebogen betrifft unmittelbar auch die Dienstleistungen von WP/vBP im Fall der Vergabe von freiberuflichen Leistungen. Die WPK hat sich hierzu geäußert und dabei zahlreiche Aspekte aus den „Hinweisen für die Ausschreibung von Dienstleistungen von Wirtschaftsprüfern und vereidigten Buchprüfern“ angesprochen. Zudem hat die WPK Hinweise zu nachhaltigkeitsbezogenen Fragen des BMWK gegeben.

Spielraum zur Verfahrenswahl muss verdeutlicht werden

Mit Blick auf eine Vereinfachung und Beschleunigung des Vergabeverfahrens hat sie etwa angeregt, den im Vergaberecht angelegten Spielraum zur Wahl des Verfahrens der Ausschreibung freiberuflicher Dienstleistungen noch stärker zu konturieren. Es könnte sich anbieten, unmittelbar im Normtext klarzustellen, dass für die Vergabe freiberuflicher Leistungen das offene Verfahren bzw. nicht offene Verfahren mit Teilnahmewettbewerb (oberhalb der EU-Schwellenwerte) oder eine öffentliche Ausschreibung bzw. eine beschränkte Ausschreibung mit Teilnahmewettbewerb (unterhalb der EU-Schwellenwerte) nicht als Regelverfahren stattfindet, es sei denn, die Vergabestelle entscheidet sich freiwillig dafür.

WPK fordert Zulassung anonymer Referenzmandate

Des Weiteren hat die WPK darauf hingewiesen, dass zum Zwecke des Nachweises der geforderten Fachkunde nach wie vor verlangt wird, eine Anzahl vergleichbarer Referenzmandate mit Kontaktdaten des Mandanten zu benennen. Die berufsrechtliche Verschwiegenheitspflicht erfordert jedoch, dass Mandanten einer solchen Nennung zustimmen müssen. Für WP/vBP kann es in der Praxis aber schwierig sein, die Zustimmungserklärungen innerhalb der Angebotsfrist einzuholen. Eine anonymisierte Referenzliste begegnet dagegen keinen berufsrechtlichen Bedenken.

WPK fordert Zulassung von AAB im Verfahren

Zudem hat die WPK auf das Problem der fehlenden Haftungsbegrenzung hingewiesen. In den Vergabeunterlagen werden häufig allgemeine Auftragsbedingungen des Bieters pauschal zurückgewiesen. Fügen WP/vBP ihrem Angebot diese dennoch bei, riskieren sie, von der Wertung ausgeschlossen zu werden. Möchte die Vergabestelle Vertragsbedingungen des Bieters dennoch grundsätzlich ausschließen, könnte sie alternativ in den Vergabeunterlagen eine Haftungsbeschränkung im gesetzlichen Sinne in einer separaten Klausel verankern oder eine solche – soweit es das gewählte Vergabeverfahren erlaubt – individuell aushandeln.

Beachtung nachhaltigkeitsbezogener Kriterien

Nachhaltigkeitsbezogene Hinweise hat die WPK etwa in der Hinsicht gegeben, als umwelt- und klimabezogene Aspekte auf verschiedenen Stufen des Vergabeverfahrens angesiedelt werden sollten. Denkbar wäre, künftig etwa bei der Prüfung der Bietereignung auf ausgewählte Klassifizierungskennzahlen für ökologisch und nachhaltige Wirtschaftsaktivitäten aus der EU-Taxonomie Verordnung abzustellen.

Der Vorstand der WPK hat sich in seiner Sitzung am 25. Januar 2023 erstmals mit der Umsetzung der Corporate Sustainability Reporting Directive (CSRD) in deutsches Recht befasst.

Schwerpunkt der Beratungen waren die in der CSRD vorgesehenen Mitgliedstaatenwahlrechte, deren Ausübung als Weichenstellung für die weitere Umsetzung angesehen werden muss. Der Vorstand hat sich zu diesen Wahlrechten eine Meinung gebildet und diese in einem Eckpunktepapier zusammengefasst.

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales hat den Entwurf einer Verordnung zur Ausgestaltung des Hilfsfonds des Bundes für Rehabilitation und Teilhabe (Rehabilitationshilfsfonds-Verordnung – ReHV) zur Konsultation gestellt.

Die Verordnung soll § 36a SGB IX konkretisieren, der einen einmaligen Anspruch von Rehabilitationsträgern auf Bezuschussung von Energiekosten für das Jahr 2022 vorsieht. Die betroffenen Rehabilitationsträger (im Entwurf: „Leistungserbringer“) müssen hierfür einen Antrag stellen und die entstandenen Energiekosten der Jahre 2021 und 2022 nachweisen, da grundsätzlich die sich hieraus ergebende Differenz zu 95 % bezuschusst wird.

WP/WPG und vBP/BPG als sachverständige Dritte

Dem Antrag des Leistungserbringers soll ein Nachweis über die entstandenen Energiekosten beigefügt werden (§ 5 Abs. 1 ReHV-E). Dieser ist durch einen sachverständigen Dritten zu erstellen und die Unterlagen auf Plausibilität zu beurteilen. Sachverständige Dritte können nur WP/vBP und WPG/BPG sein sowie für die Rehabilitationseinrichtungen, die durch die Träger der Rentenversicherung selbst betrieben werden, das jeweils zuständige Revisionsamt (§ 2 Nr. 4 ReHV-E).

In ihrer Stellungnahme vom 14. Februar 2023 hat sich die WPK vor allem zu dem als Anlage 2 vorgesehenen Formular des WP/vBP-Nachweises geäußert. Dieses Formular sollte vom Wortlaut her noch enger an § 5 ReHV-E angelehnt werden, damit daraus der Gegenstand der WP/vBP-Tätigkeit deutlich hervorgeht.

Im Rahmen eines milliardenschweren Förderprogramms sollen künftig durch sogenannte Klimaschutzverträge besonders große und transformative Produktionsverfahren in Industrieanlagen finanziert werden. Damit sollen Emissionseinsparungen erreicht, aber auch die Entwicklung von klimaneutralen Technologien und Infrastrukturen gefördert werden.

Prüfern soll dabei eine entscheidende Rolle zukommen. Sie sollen auf Verlangen der zuständigen Stelle von den antragstellenden Unternehmen einzureichende Unterlagen prüfen. Zu der vom Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz entwickelten Förderrichtlinie Klimaschutzverträge hat die WPK Hinweise zur Ausgestaltung der Prüfungsaufgabe gegeben.

WPK empfiehlt technologieoffenes und einfaches Antragsverfahren

Zur Form der Einreichung von Prüfungsergebnissen hat die WPK ein technologieoffenes und möglichst einfaches Antragsverfahren empfohlen. Zudem sollte der Prüfungsgegenstand klar definiert werden. Fraglich ist dabei vor allem, wie weitgehend insoweit das Recht der zuständigen Stelle sein soll, Prüfungen zu verlangen.

Für diese Prüfung eignen sich Wirtschaftsprüfer und vereidigte Buchprüfer und deren Berufsgesellschaften, da sie aufgrund ihrer Befugnis zur Durchführung gesetzlicher Abschlussprüfungen verbunden mit einem internen Qualitätssicherungssystem, das zudem extern kontrolliert wird, die „geborenen Prüfer“ sind.

Mit Blick auf die zu vermittelnde Prüfungssicherheit kann es sich nach dem Verständnis der WPK nur um eine prüferische Durchsicht im Sinne einer Plausibilitätsprüfung handeln. Die Förderrichtlinie sollte außerdem den Unterschied zwischen der Verantwortlichkeit und Haftung des Antragstellers für die Erstellung und Zusammenstellung der Unterlagen und der des Prüfers festlegen, der die ihm vom Antragsteller vorgelegten Unterlagen prüfen soll.

Die Europäische Kommission führt zurzeit eine Konsultation zu dem Entwurf einer Richtlinie zur Definition von Straftatbeständen und Sanktionen bei Verstoß gegen restriktive Maßnahmen der Union durch. Nach Auffassung der Kommission weicht die Einstufung eines Verstoßes gegen das europäische Recht über restriktive Maßnahmen der Europäischen Union als Straftatbestand in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erheblich voneinander ab. Dies und die Höchstdauer der Freiheitsstrafen und Geldbußen sollen nun harmonisiert werden.

WP/vBP sind zurzeit betroffen aufgrund des Verbotes zur Erbringung von Abschlussprüfungs-, Buchhaltungs- und Steuerberatungsleistungen bei russischen Unternehmen nach Art. 5n der Verordnung (EU) 833/2014.

Auch das BMWK hat zu diesem Richtlinienentwurf konsultiert. Dies nahm die WPK zum Anlass, sich gegen eine verschärfte Haftung für WP/vBP und eine zusätzliche Sanktionierung nach der EU-Geldwäscherichtline auszusprechen.

Keine verschärfte Haftung für WP/vBP

Nach Art. 3 Abs. 3 des Richtlinienentwurfs sollen künftig auch grob fahrlässig begangene Handlungen als Straftat geahndet werden. Zusätzlich soll nach Art. 8 b) als erschwerender Umstand berücksichtigt werden, wenn eine Straftat von einem professionellen Dienstleister unter Verletzung seiner beruflichen Pflichten begangen wurde. Zudem soll das Strafmaß, das für den Berufsstand im Fall eines Verstoßes anzuwenden wäre, deutlich angehoben werden.

Dies würde eine Verschärfung der Haftung für WP/vBP bedeuten. Zur Verdeutlichung ist das Beispiel des Verstoßes gegen das Verbot zur Erbringung von Steuerberatungs-, Buchhaltungs- oder Abschlussprüfungsleistungen bei russischen Unternehmen zu nennen. Nach deutschem Recht greift bei Vorsatz ein Straftatbestand, bei Fahrlässigkeit stellt dies eine Ordnungswidrigkeit dar (§ 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 b), § 19 Abs. 1 Nr. 1 AWG).

Die WPK hat in ihrer Stellungnahme die Sinnhaftigkeit einer solchen mehrfach verschärften Haftung für WP/vBP in Frage gestellt.

Keine zusätzliche Sanktionierung nach der Geldwäscherichtlinie

Art. 17 des Richtlinienentwurfs soll den in der Geldwäscherichtlinie vorgesehenen Vortatenkatalog um Verstöße gegen restriktive Maßnahmen der Union erweitern. Hiergegen hat sich die WPK ebenfalls ausgesprochen, zumal mit einem Verstoß gegen ein Dienstleistungsverbot nicht zwangsläufig auch ein Verstoß gegen Geldwäschevorschriften verbunden ist.

Der Deutsche Bundestag hat das Hinweisgeberschutzgesetz am 16. Dezember 2022 verabschiedet. Die WPK hatte sowohl zum Referentenentwurf als auch zum Regierungsentwurf Stellung genommen.

Die Hauptforderung der WPK, Informationen, die der beruflichen Verschwiegenheit des WP/vBP nach § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO unterliegen, vom Anwendungsbereich des Gesetzes auszunehmen und damit eine Gleichbehandlung des Berufsstands mit dem der Rechtsanwälte herbeizuführen, wurde vom Bundestag nicht aufgegriffen, ebenso wenig wie die hilfsweise geltend gemachte Forderung, einen grundsätzlichen Vorrang der internen Meldung im Gesetz vorzusehen. In das Gesetz aufgenommen wurde lediglich ein neuer § 7 Abs. 3, wonach Beschäftigungsgeber, die zur Einrichtung einer internen Meldestelle verpflichtet sind, Anreize dafür schaffen sollen, dass sich hinweisgebende Personen vor einer Meldung an eine externe Stelle zunächst an die jeweilige interne Meldestelle wenden.

Nach dem Regierungsentwurf ist für das Zustandekommen des Gesetzes die Zustimmung des Bundesrates erforderlich. Der Rechtsausschuss des Bundesrates wird sich in seiner 995. Sitzung am 25. Januar 2023 mit dem Gesetz befassen.

Die WPK hat dies zum Anlass genommen, dem Rechtsausschuss des Bundesrates eine Stellungnahme zu übermitteln, die die oben genannten Forderungen enthält.